刘春泉：段和段律师事务所合伙人

摘录：
这个立法的目标是为了提高个人信息保护的消费者福祉，而不是针对企业。企业把多年的做法都要按照新的《个人信息保护法》标准进行修改，进行合规，这个对企业来说不是一件小事。
任何一个国家的立法和执法都要考虑自己的传统。
《个人信息保护法》保护的标准还是比较高的，今后研究工作和实物工作重点应该从立法转向本土化解释与执行。明确进一步相关管辖的问题，并对实物部门进行培训，对相关法律关系准确识别，并且保全证据，通过实际执法案例让社会公众和企业明确相关行为的界限。

5月份的会议我也参加了，我想这是大家共同的专业兴趣把我们组织在一起。我讲的题目是“《个人信息保护法》解释与执法”，《民法典》生效的时候有些老师就说今后的工作主要研究工作方向可能要从推动立法到法律的解释与执法，我觉得我们这个法律道理也是一样的，这么多年来，张老师或者李秘书长这样的大咖，包括民间学者或者是从事实物工作的人，我们投入了很多心血在这个法律的研究方面，今后可能更多的是执行，执行当中涉及到对法律的解释。2006年的时候几个律师在香港议论一件事情，当时有一家很大的跨国公司，要设一个数据中心，这个数据中心放在哪里需要内外部律师做一个研究，很快他们就把中国大陆排除出去了，这个事情我印象非常深刻，主要原因就是因为我们当时中国大陆2006年是没有一部保护个人信息法律的。我们今天来看这件事情距离今天已经很长时间过去了，一个地方的环境和它的产业发展有关系，跟它的法律环境是互相影响的。我们中国今天这个互联网产业发展在全世界范围内主要竞争对手是美国一些大企业，但前20位中国企业也有一些席位了，有些中国企业也做的蛮好的了。在这样一个大的产业背景下我们来看现在采纳的法律制度，第一个《个人信息保护法》保护的标准我个人认为还是比较高的，第二我们今后研究工作和实物工作重点应该从立法转向本土化解释与执行。

第一个问题是《个人信息保护法》的保护标准比较高，当今这个时代科技这么发达，我们作为这个时代的公民当然希望享受技术，这个时代给我们带来的福祉，这是大家共同的需求，本身不是错的。第二个这个时代有一个横向的竞争，在互联网这个产业当中中美日欧这些互联网主要市场，全国一张网，全世界范围现在很多国家基本上也是能够涵概大部分市场的，我们这次对标的很多是参考欧盟的GDPR，这就有一个问题，欧盟自己本身大企业相对来说比较少，对人权保护，对隐私保护、个人信息保护方面考虑的多一些，我们是不是也要这样考虑，当然我们也要考虑我们的需求，但是我们同样面临对美国主要一些互联网企业的竞争问题。如果我们中国成为监管政策的洼地或者是高地，这个可能在全球范围内对于中国企业追赶前沿这些企业的话可能是有一些影响的，考虑这个因素的话在接下来进一步法律解释包括一些规则、细则制定过程当中还是应该有所考虑的。另外对于现有条文借鉴的还是很先进的，但是如果结合我们国内主流产品，我们每天都在用的主流产品，一些头部企业的产品和它们现有一些法律合规现象，以及有可能存在的问题，针对性可能有待于进一步加强。这里面有好处也有坏处，好处在于说我们这个立法目标还是为了提高个人信息保护的消费者福祉，而不是针对企业有针对性的去做。坏处的话，如果针对性不强的话现有这些主要产品，比如说这个法律很快就要实施了，一个月以后就要实施了，现在主流互联网企业在中国很多是1998年创业的，技术架构、法律架构多少年都延续下来的，把多少年的做法都要按照新的《个人信息保护法》标准进行修改，进行合规，这个对企业来说不是一件小事情。《网络安全法》生效的时候曾经网络上传过一个谣言，说中国《网络安全法》很厉害，所以中国政府做了一个决定，给了一年还是一年半的缓冲期，从官方来说肯定没有这个说法的。从实际《网络安全法》的执行，包括现在根据这个法律有很严重的处罚责任，现在一直进行督导，督促企业整改，而没有进行大额罚单，这个当中是不是也有这方面的因素。我们还是要考虑一下前面一些立法，其实《个人信息保护法》并不是没有法依据，我们有《网络安全法》、《消费者保护法》，还有全国人大《关于加强网络信息保护的决定》，包括《刑法》，2009年的时候修正案就已经有了，法律依据方面是够的。但是实物当中还存在一些问题，是不是可以通过制度进行解决。还有第四个就是媒体舆论吹捧过高，我们媒体和学术研究把数据吹捧的把商业本身更高的话就有点本末倒置的。大数据杀熟第一案这个判别，朋友圈很多老师都在转这个，也有少量老师注意到这个案件存在一定问题，比如说什么叫做大数据杀熟，法院根据什么来认定是大数据杀熟的？还是有一些老师有这样的思考，数量不多，根据看了媒体报道宣传稿细节就有老师在朋友圈提出来，这个不是难道要证明的吗，凭什么认定人家构成大数据杀熟，首先什么叫做大数据杀熟你都没有搞清楚，又是怎么判定大数据杀熟的？对于热点现象我们当然要关心，要关心舆情，回应舆情，回应公众的关心，但是这些传媒的内容是不是一定靠谱，能不能作为决策依据需要考虑。还有一些法院认为原告并没有证明所谓主张大数据杀熟主张，所以法院并没有支持，可见大部分法院在有些问题当中还是比较慎重。

还有一个价格歧视合法性分析，经济学上价格歧视当然不违法，这个词本身就有一定的偏向，更中性的说法应该是差异化定价，在差异化定价并不一定就是价格歧视，有可能跟销售策略、市场策略、市场行情、供需关系都有关系，比如说国际航班机票，最近国际航班机票非常贵，一张机票几万块，甚至十几万的都有，这跟疫情各国之间的航班资源比较受限制等等这些因素是有关系的，但是如果说在没有疫情情况下竞争很充分的情况下自然价格就降下来了。在国内的话包括春运和淡季的时候价格也是非常明显的差异。我们乘客买机票的时候对于座位本身，坐在哪里我们是不知道的，有人7折，有人8折，换了登机牌的时候才给你换一个座位，这跟航空公司销售策略是有关系的，同样情况出现在酒店，住一个酒店的话五百块也有可能是一千五百块，就是同一家酒店，大多数消费者，大多数社会公众甚至专家对酒店业、机票业每一个行业了解的是很少的，如果我们作为专业人士不具体了解的话我们也不可能了解，标准上面比如说可口可乐或者娃哈哈矿泉水，这种标准品牌在超市可能全国都是差不多，一两块钱一瓶，即使是这种情况如果到了大的饭店，五星级酒店可能定价也不一样，超市里面两三块钱，五星级宾馆可能就是十五块甚至三十块，能不能说超市卖一瓶娃哈哈矿泉水，超市里面五块钱，五星级宾馆卖三十块五十块甚至一百块就是价格歧视，不能这样说，因为五星级宾馆包含的服务和成本不一样，这里面有更深层次的因素在里面，不能简单的价格对比。具体这个价格到底是不是歧视怎么判断呢，个案当中可能很难，要结合每个行业具体情况，有没有共同的东西？有，《民法典》和《民法通则》，《民法》上最基本的原则，包括诚信原则、公平原则，我们还是要遵循基本的原则，然后结合具体案件差异情况下进行判断，这个价格差异可能是不合理的，也可能是合理的。比如说一般餐饮店铺，可以选择以便宜为卖点，比如说沙县小吃，又好吃又便宜，也有一些人非名牌不买，非高档不吃，可能专门找特别高档特别昂贵的，需求不一样。对于网络的话我们面对的是同一个网络，能不能仅仅是通过价格一个因素判断，显然是不能的。这是价格差异，不能从一个因素对相关法律问题就做出简单判断。

第二个是下一步重点应该是从立法转向本土化解释和执行，这是为了维护和呼应之前所得到问题，我们现在的立法，《个人信息保护法》比较多的参考国际上特别是欧盟GDPR的先例，我们也有自己的一些国情，比如说近期一些热点的诉讼，这些都是我们做知识产权，做网络的律师们或者互联网法院非常关心的案例，相关裁判规则我们都是反复研究的。上海法院曾经判过阳光那个案子，也是两个公司发生的案例，中国其实关于数据方面的立法及相关探索政府监管部门从来没有停止过，只不过早年互联网不是很发达，没有现在的知晓程度。我记得我们曾经非常详细的研究了相关案例，请了欧盟专家介绍他们关于数据保护的指令、相关判决、判例都进行了相关研究，当时做出来的文件为什么没有通过，主要原因是缺乏上位法的法律依据，这个上位法法律依据，关于个人信息部分一直到今天才通过，任何一个国家的立法和执法要考虑自己的传统，所以接下来有些细节的解释，包括法律执法过程当中也要研究一些互联网以前法院的判例。我想据一个点就是数据可携带权的问题，我们现在这个法律当中45条第3款是有相关规定的，也看了一下最近几年热点案例，有些老师写的文章当中说把携号转网作为数据可携带权，社会公众对于数据可携带权并不了解，以为号码带走了就是携带权，天津法院审理的腾讯诉字节跳动的案件，就是启用微信头像那个，现在还没有看到裁判文书，不知道法院最终判决的依据和他们的观点。现在对于这个问题是认可，但是后面加了一个尾巴，是符合国家网信部门规定的条件的，这个显然是根据我们的立法惯例需要接下来网信办需要进一步通过行政法规或者什么方式把这个问题进行一个明确。这样的话对于产业，对于具体企业而言这样一个部门规章或者产业政策文件，对于具体企业来说影响非常非常大。如果网信部门这个规则定下来之后，后进入的企业完全可以向在线的比如说即时通讯公司，向腾讯这样成功的公司，要求你开放即时通讯，互联互通，可不可以？这个对于私人企业来说关系是非常重大的。

下面是价格歧视的应用场景，反对价格歧视主要是靠市场竞争，而不是靠我们具体规制某一个具体的条文或具体行为。市场竞争很充分的话自然会逼这些企业最大程度讨好它的消费者，所以最好的监督不是市场监管部门，不是网信监管部门，而是它的竞争对手。因为竞争对手一定会睁大眼睛看有没有违法，然后向监管部门举报，这是经济规律导致的，这是人性使然，所以我们还是要保证市场本身的竞争是第一位的。第二，我们认为的价格歧视或者是差异定价，比如说打车，同样位置打车的价格不一样，也是要看具体情况，有没有偶然因素，有没有技术上这些企业可以解释的因素？比如说定位，现在有的企业解释说缓存原因定位不准确，这个如果真实的话这个是成立的，稍微有点差别也是可能的，不排除企业对于技术上进行一些参数的调整，可以控制同样位置、同样距离价格调高调低，企业技术来讲这个做法是可以做得到的，没有经过详细调查和企业出示证据的话我们是不能做出判断的。第三个，所谓对老顾客推高价，大数据杀熟，我是老顾客我还被更高的价格收取了费用，这个不合理。我也是顾客，当然希望老顾客受到你的优待，从企业的角度来讲想拉新，为了拉更多新客户，这个也是很正常的，所以有些事情不能站在消费者一端考虑问题，哪个企业不想多拉生意呢，这一点来说大数据杀熟或者是欺负老顾客的话，企业肯定是不服的。

我讲这些现象，首先我们大部分遇到的不公平现象或者不合理现象不见得就是我们缺少法律，更重要的原因是我们现在执法部门，比如说管辖不明确。第二有很多大企业所在地市场监管有政府压力，现在所有政府对当地纳税大户肯定是要保护的，不能让任何一个执法部门随便执法，搞多了以后人家就迁走了，区长肯定不干了，这是很显然的道理。我们其实大部分行为是可以通过自己加强法律关系的分析，对产品的分析，按照现有法律也是可以解决的，PPT上，其实我当时用了一个手机，低配版老年手机，今天参加会议的各位老师和会议代表可能不会用这样的手机，手机厂商已经知道怕你进行截屏，做了设置，前面这个图是我们看到的情况，截屏情况，实际上我用另外一个手机拍下来的是这样一个情况（图），这个可以证明同一部手机当时出现的情况，但是手机厂商在做这个软件的时候已经事先做了设计让你截屏截不到，人家企业不傻，知道自己万一做了这种事情被抓到以后可能有诉讼、记者、律师。当然这个东西难不住我们，有两个手机之类的可以拍一拍。这是一个拼多多的广告，这个是免费充值，你点进去肯定是假的。这是不断的诱导，制造焦虑，包括各种广告一步一步让你往下看。看到这么多这些广告现象，你说我们是不是执法不了，就呼吁制定一个新的法律规则，不是这样的，只要熟悉现象，按照《反不正当竞争法》第8条虚假宣传是可以进行规范的。

我们下一步是要把我们的《个人信息保护法》立法作为我们学界和实物界研究重点改为解释和执法作为接下来的重点，更重要的是明确进一步相关管辖的问题。再下一步就是需要对实物部门进行培训，对相关法律关系准确识别出来，并且保全证据，通过实际执法案例让社会公众和企业明确相关行为的界限。